En matière pénale, la recherche impérieuse de la vérité a toujours justifié que la preuve puisse être obtenue par un procédé déloyal. Ce n’était pas le cas dans les procès civils, en vertu du principe de loyauté dans l’administration de la preuve. La règle était celle de la moralité de la preuve. La production d’une preuve recueillie à l’insu de la personne ou par une manœuvre ou un stratagème était donc jugée irrecevable. Cette jurisprudence faisait prévaloir le respect de la dignité et les libertés fondamentales (respect de la vie privée, secret des correspondances…) sur le droit à la preuve. Ainsi, il n’était pas admis d’établir la preuve par un enregistrement clandestin (Cass. Civ. 2e, 7 oct. 2004, n° 03-12.653 ; Ass. Plén., 7 janv. 2011). De la même manière, il avait été jugé que les messages personnels du salarié échangés grâce à un ordinateur professionnel, même malgré l’interdiction de l’employeur, ne pouvaient être valablement produits (Cass. soc. 2 oct. 2001, n°99-42.942).
Néanmoins, la digue a fini par céder. La jurisprudence a parfois admis la production d’une preuve illicite ou déloyale à deux conditions cumulatives : qu’elle soit indispensable et que l’atteinte portée à la vie privée soit proportionnée aux intérêts en présence (Cass. Civ. 1re, 5 avr. 2012, n° 11-14.177 ; Soc. 30 sept. 2020, n° 19-12.058). Par un arrêt inédit du 4 octobre 2023, la Cour de Cassation a ainsi considéré que les extraits du compte Messenger privé d’une infirmière montrant qu’elle participait en maillot de bain à des soirées alcoolisées au sein de l’hôpital étaient indispensables à la preuve et proportionnés au but poursuivi, à savoir la défense de l’employeur et la protection des patients (Cass. soc., 4 oct. 2023, n° 21-25.452).
Dès lors, un changement d’appréciation frémissait. Mais le revirement de jurisprudence a été définitivement opéré par deux arrêts de l’assemblée plénière du 22 décembre 2023. La Cour de Cassation affirme désormais que, dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté de la preuve ne conduisent pas nécessairement à l’écarter des débats. Le juge doit apprécier si cette preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence. Le droit à la preuve peut ainsi justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à la manifestation de la vérité et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi (Cass. Ass. Plen. 22 déc. 2023, n°20-20.648 et 21-11.330).
Elle justifie notamment sa décision par le fait que la loyauté de la preuve n’est requise, ni par l’article 6.1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, ni en matière pénale.
L’exigence de loyauté ou de licéité de la preuve n’est donc plus un principe intangible.
La portée de ce revirement est considérable, d’abord parce qu’il constitue une atteinte aux libertés fondamentales. Ensuite parce que cette solution a vocation à s’appliquer dans tous les procès où la preuve est libre : en droit social, en droit commercial ou encore en droit administratif. Il s’ensuit que des solutions qui semblaient acquises devraient ainsi être remises en cause, notamment celles rendues en droit du travail aux termes desquelles un employeur ne peut pas se prévaloir de la capture de messages privés ou d’enregistrements vidéo ou audio, réalisés à l’insu du salarié. Enfin, le contrôle de proportionnalité auquel les juges devront se livrer risque de donner lieu à des décisions contrastées voire contradictoires. Dans quels cas la preuve illicite ou déloyale était-elle indispensable à l’établissement des faits ou pouvait-elle être obtenue par d’autres moyens ? Quid de l’appréciation nécessairement très subjective des intérêts en présence et de la proportionnalité ? Beaucoup d’incertitudes donc. La jurisprudence n’a pas fini d’abonder…