L’EGALITE HOMMES-FEMMES : MYTHE OU REALITE ?

Que de chemin parcouru en deux siècles ! Il faut dire que nous partions de très loin. Souvenez-vous… Quelle est l’image de la femme deux cents ans en arrière ? Un corps souffrant, un être fragile ; Autant de préjugés hérités des discours populaires et religieux, issus du célèbre « tu enfanteras dans la douleur ».

De l’infirme à l’imbécile congénitale, il n’y avait qu’un pas. Le 19ème siècle l’a vite franchi ! En 1895, l’Académie des Sciences perce enfin le mystère de la débilité féminine : le cerveau de la femme est plus petit et donc beaucoup moins puissant que celui de l’homme. Il se caractérise par : « la discontinuité et l’incapacité de raisonnement et de logique ». Dans ces conditions, la femme doit être préservée de toute activité professionnelle qui ne pourrait que l’épuiser. En 1908, le journal toulousain « la Gazette d’Hygiène » n’affirme-t-il pas que le travail entraîne chez elle « l’usure de la santé, l’anémie cérébrale et le détraquement des nerfs » ?

Dépourvue de droits, la femme reste donc confinée au logis, à mettre au monde des enfants et les élever. On passe ainsi du stéréotype biblique de la pécheresse à celui de la reproductrice. Le Dictionnaire des Sciences Médicales confirme que « l’existence de la femme n’est qu’une fraction de celle de l’homme », qu’elle « ne vit pas pour elle-même mais pour la reproduction de l’espèce ». Son destin apparaît scellé à une existence de soumission, invariable depuis des millénaires.

Pourtant, grâce aux progrès de l’hygiène, de la science et du machinisme, les femmes vont commencer à s’émanciper des carcans biologiques et moraux traditionnels. Peu à peu, elles abandonnent leurs corsets, envahissent les usines et les ateliers, enfourchent des bicyclettes. Plus aucune activité manuelle ou physique ne les arrête ! Mais il faut attendre 1909 pour que le port du pantalon ne soit plus un délit, à condition que la femme ait en mains le guidon d’un vélo ou les rênes d’un cheval.

Certaines commencent même à étudier et obtenir le baccalauréat. La première en France est Melle Daubié, lycéenne à Lyon en 1861 et âgée de 37 ans au moment des épreuves ! Mais un bastion résiste : celui des études supérieures. Les femmes n’accéderont que très progressivement à l’université, d’abord comme auditeurs libres et longtemps sous les attaques et les quolibets, au point qu’elles doivent souvent se rendre aux cours accompagnées.

Permettez-moi de rendre hommage à Jeanne Chauvin, première femme diplômée en droit en 1890 dans notre pays. Première avocate aussi, puisqu’elle a l’audace de solliciter son inscription au Barreau. Elle n’y sera admise qu’onze ans plus tard, en 1901, au terme d’un combat judiciaire acharné. Il est vrai qu’on lui oppose des arguments de poids : la tradition, le silence de la loi, la majesté du prétoire et bien-sûr l’indépendance des juges. Ah ! Redoutable tentatrice qu’est la femme, à laquelle nuls juges ou adversaires ne sauraient résister !

Le chemin de l’égalité est encore long ! Mais le courage et l’héroïsme des femmes durant la Grande Guerre, qui contribueront à arracher la victoire, viendront pulvériser tous les clichés. La guerre de 14-18 marque en effet un tournant décisif. Comme le résume l’hommage vibrant rendu par le ministre Paul Deschanel à l’issu du conflit : « La femme française, en donnant les siens, s’est donnée elle-même sous toutes ses formes. Au sillon, à l’usine, à l’hôpital, à l’ambulance, à l’école, aux œuvres de guerre, elle a poussé jusqu’aux extrêmes limites l’esprit d’abnégation et de sacrifice ».

Bien que très lente, l’évolution va donc se poursuivre. Vous en connaissez les grandes étapes mais il ne me semble pas inutile d’en rappeler les principales dates :

  • 1944 : le droit de vote est accordé aux femmes.
  • 1965 : Elles peuvent désormais exercer une profession et ouvrir un compte bancaire à leur nom. La mixité est étendue à toutes les écoles élémentaires.
  • 1967 : la loi Neuwirth libéralise la contraception.
  • 1975 : Simone Veil parvient de haute lutte, à faire voter le droit à l’IVG. La même année, la loi Haby généralise la mixité dans tous les degrés de l’enseignement.
  • 1983 : la loi Roudy pose le principe de l’égalité hommes-femmes dans le champ professionnel.
  • 1991 : Une femme, Edith Cresson, est nommée Premier ministre.
  • 2006 : La loi sur l’égalité salariale vient lutter contre les discriminations au travail.
  • 2012 : La prévention et la sanction du harcèlement sexuel dans le monde professionnel sont renforcées.
  • 2021 : la loi relative à la bioéthique élargit la PMA aux couples de femmes et aux femmes célibataires.

Aujourd’hui, en théorie, dans tous les domaines, la femme est donc libre et l’égalité réalisée. Mais qu’en est-il en fait ?

Sur le marché de l’emploi, la situation des femmes reste plus fragile. Elles travaillent plus souvent à temps partiel que les hommes ou dans des emplois peu rétribués. Et, lorsqu’elles parviennent à accéder à des professions supérieures, elles se heurtent à un plafond de verre qui les écarte des fonctions dirigeantes. Subsistent aussi des écarts de salaires importants à niveau égal entre hommes et femmes, de l’ordre de 24% ; ce que 2/3 des hommes âgés de 25 à 34 ans trouvent parfaitement normal selon le récent rapport sur l’état du sexisme en France.

Au plan familial, l’INSEE rapporte que les responsabilités familiales et les tâches domestiques restent globalement celles des femmes, même lorsqu’elles travaillent à l’extérieur. 

Quant à la sphère privée, si la femme est a priori libre de ses choix et de son corps, le machisme a la peau dure, comme l’a démontré le mouvement « ni putes, ni soumises ». Au-delà des quartiers sensibles, laquelle d’entre nous n’a jamais subi des remarques sexistes ou gestes déplacés, même s’ils sont heureusement le fait d’une minorité d’hommes ? Les violences intrafamiliales, dont 85% des victimes sont des femmes, demeurent nombreuses. Elles se sont même accentuées pendant la crise sanitaire. Quant aux violences sexuelles, on estime à environ 580.000 le nombre de viols et agressions sexuelles commis chaque année en France contre des femmes. Si le mouvement #MeToo a eu le mérite de libérer la parole des victimes, tout en faisant prendre conscience que la justice doit s’exercer dans les tribunaux, il a provoqué une contre-offensive misogyne inquiétante : paroles déconsidérées, violence tous azimuts sur les réseaux sociaux, diffamation. Si l’on ajoute à cette liste le cyber-harcèlement et l’accès banalisé à un déluge de pornographie, on comprend qu’en 2023, Amandine Clavaud, directrice des études de l’Observatoire Egalité Hommes-Femmes, ait jugé urgent d’alarmer les pouvoirs publics sur ces « signes très préoccupants de régression ». Pour nombre d’hommes, il reste en effet impensable de partager l’espace public, les postes, la culture, l’argent ou le pouvoir avec des femmes. J’en veux pour preuve les livres récents de Frédéric Beigbeder ou Emmanuel Todd. Cette conception a ses emblèmes : la nomination de deux ministres poursuivis pour agressions sexuelles en 2020 ou le cas Polanski. Alors que le cinéaste accusé de viols multiples avait renoncé sous la pression féministe à présider la cérémonie des Césars en 2017, il a reçu en 2020 le prix du meilleur réalisateur pour le film « J’accuse » consacré à l’affaire Dreyfus. Comment ne pas y voir le symbole désastreux d’une réhabilitation qui ne dit pas son nom ? Tout récemment, c’est l’acteur Depardieu qui, en dépit de ses frasques notoires, a été assuré du soutien du chef de l’Etat et d’une cinquantaine de célébrités. Le dernier rapport du Haut Conseil à l’Egalité publié le 22 janvier 2024 confirme la recrudescence alarmante du sexisme, notamment chez les jeunes et l’explosion du modèle de la « tradwife » sur les réseaux sociaux.  

Le phénomène n’est hélas pas propre à la France. L’ancien Président de la première puissance mondiale se vantait publiquement en 2005 de pouvoir « attraper les femmes par la chatte » grâce à sa seule notoriété. Un machisme décomplexé préfigurant le conservatisme à l’origine de la révocation de l’arrêt Roe vs. Wade en juin 2022, qui garantissait aux Etats-Unis le droit constitutionnel à l’avortement. Partout dans le monde, les droits des femmes reculent, de l’Italie de Georgia Meloni à la Hongrie, où un décret oblige les femmes à écouter battre le cœur du fœtus avant de recourir à une IVG. En Pologne, il est imposé aux médecins de déclarer toute femme enceinte sur un registre qui pourrait devenir un gigantesque instrument de surveillance, alors que l’avortement y est quasiment interdit. Même la Suède a renoncé à poursuivre sa diplomatie féministe, dont elle était pourtant pionnière ; Et ce, sans parler des filles effacées de la vie publique en Afghanistan ou de la répression massive des femmes en Iran. Au plan international, les trois dernières années se caractérisent donc par un spectaculaire recul des droits des femmes, au point que le Secrétaire Général de l’ONU Antonio Guterrez, a déclaré en mars 2023 que « Les progrès réalisés s’évanouissent sous nos yeux ». Au rythme actuel, il faudra attendre 300 ans avant d’atteindre l’égalité des genres selon l’organisation.

Alors ? L’égalité restera-t-elle un mythe ? Peut-on réellement espérer développer l’Humanité en ignorant ou dévalorisant plus de la moitié des êtres qui la composent ? Suffit-il de consacrer l’égalité dans la loi ou de constitutionnaliser le droit à l’avortement pour faire évoluer les mentalités ? Comment mettre un terme définitif aux différences sociales injustifiées, nourries par des différences biologiques et des siècles de préjugés ?

Nous savons tous que l’égalité est une nécessité et la diversité une richesse. La différence des sexes existe mais elle n’a pas lieu d’être oblitérée ou exacerbée. Le combat pour les droits des femmes n’est synonyme ni de rejet des hommes, ni la promotion de je-ne-sais quelle société puritaine ou asexuée. C’est simplement le combat pour l’indépendance, la liberté et le respect. En 1974, Simone de Beauvoir avait prévenu : « N’oubliez jamais qu’il suffira d’une crise politique, économique ou religieuse pour que les droits des femmes soient remis en question. Ces droits ne sont jamais acquis. Vous devez rester vigilantes. ». Effectivement, cinquante ans plus tard, à l’instar de Marie-Cécile Naves, directrice de l’Observatoire Genre et Géopolitique, force est de constater que « partout où la démocratie recule, partout où les droits humains reculent, ceux des femmes régressent en premier ».

Juger n’est pas jouer…

Pour commencer l’année dans la bonne humeur, que diriez-vous de quelques décisions insolites ? Ceux qui ont une vision rigide et austère du droit verront que la justice recèle parfois de belles pépites : autant d’affaires inattendues que de motivations inédites ! Que dis-je ? Un véritable émerveillement jurisprudentiel ! Jugez plutôt…

BULLDOZ’HAIR…

Doit être fermé le salon de coiffure dont les coiffeurs n’ont aucun diplôme en la matière et sont en fait des ouvriers du bâtiment.

Tribunal correctionnel de Pau, 14 juin 2021.

GARE A LA FAUSSE ROUTE…

Constitue un accident du travail le fait d’avaler de travers en déjeunant à son bureau lorsqu’une collègue vient demander un renseignement.

Cour de cassation, chambre sociale, 15 juin 1983, n°81-15.395.

Est condamné à 8 mois de prison avec sursis le marabout jugé pour excès de vitesse, quand bien même il serait « possédé par l’esprit de Michael Schumacher qui l’oblige à conduire comme un fou ».

Tribunal correctionnel de Perpignan, 23 mai 2019.

Est condamné à un an de prison avec sursis le chauffard qui, pour se venger du retrait de son permis de conduire, se fait flasher après avoir remplacé sa plaque d’immatriculation par celle du gendarme qui l’avait contrôlé.

Tribunal judiciaire de Troyes, 3 mars 2022.

COPAIN COMME COCHON…

Est condamné à 3 mois de prison celui qui adopte un cochon de compagnie auprès d’une association pour finalement en faire du pâté.

Tribunal correctionnel de Vannes, 4 avril 2020.

ILLUMINATIONS ?

Décorer la façade de son magasin de pompes funèbres avec « des guirlandes et des sapins de Noël en inscrivant Bonnes Fêtes n’est pas très commerçant ».

Tribunal de Commerce de Versailles, 3 octobre 2014, n° 2013F00975.

« Le gyrophare d’une voiture de police banalisée ne saurait être confondu avec un sapin de Noël lumineux tel qu’en ont les routiers, justifiant le refus d’obtempérer d’un automobiliste. »

Cour de cassation, chambre criminelle, 2 juillet 1992, 91-87.086.

UNE DERNIERE DOSE ?

Est condamné à 70 heures de travaux d’intérêt général, celui qui prend de la cocaïne en plein tribunal car « son rendez-vous avec le juge le stresse ».

Tribunal correctionnel de Nanterre, 14 décembre 2020.

Commet un harcèlement moral l’employeur qui offre à une salariée, absente plusieurs fois, « Le malade imaginaire » de Molière ainsi qu’un réveil en guise de cadeau de Noël.

Cour d’appel de Montpellier, 28 mai 2008, n° 08/00005.

Constitue un harcèlement moral le fait pour un supérieur hiérarchique d’installer une sonnerie disant « Y’a une grosse conne qui t’appelle  »,  chaque fois que sa salariée lui téléphone.

Cour d’appel de Douai, 27 juin 2014, n° 13/01953.

Commet un harcèlement moral l’employeur handicapé qui dit à son auxiliaire de vie : « J’ai du mal avec les prénoms, je peux t’appeler connasse ? ».

Cour d’appel de Montpellier, 22 novembre 2023, n° 21/01287.

N’est pas un harcèlement sexuel le fait d’offrir un paquet de pâtes en forme de sexe masculin à sa collègue.

Cour d’appel de Paris, 29 mars 2018, n°16/02751.

BONNE ANNEE 2024 !

Justice et laïcité : l’affaire Calas.

Aujourd’hui comme hier, l’intolérance tue. Rien ne l’illustre mieux que cette retentissante affaire survenue à Toulouse, le 13 octobre 1761.

Il est environ 23 heures lorsque le Capitoul David de Beaudrigue apprend qu’un drame s’est produit rue des Filatiers, dans la maison d’un mercier. Il se dépêche sur place et découvre gisant au sol, le corps sans vie de Marc-Antoine Calas portant au cou des marques de strangulation, sous les yeux hébétés de ses proches. Le jeune-homme de 29 ans s’est-il suicidé ou a-t-il été tué ? A ce stade, nul ne le sait. Mais la rumeur s’est déjà propagée et la clameur publique tient le nom du coupable. C’est son père, Jean Calas, qui l’a assassiné ! David de Beaudrigue embarque donc tous les présents. Il est vrai que le tort de cette famille ordinaire est d’être protestante, dans une ville qui avait désapprouvé l’Edit de Nantes et où depuis sa révocation, les Huguenots sont mal tolérés. Cette forte hostilité ne facilite pas l’instruction de l’affaire, d’autant que les suspects ne cessent de se contredire. Jean Calas, son épouse et leur fils Jean-Pierre, ont beau être soumis à la question ordinaire et extraordinaire, c’est-à-dire à la torture la plus poussée, aucun aveu ne peut leur être extorqué. On s’en remet donc au mode de preuve habituellement pratiqué par la justice de l’Ancien-Régime : l’appel public aux témoignages, dont tout juriste sait à quel point ils sont peu fiables, surtout dans un contexte aussi venimeux. Pas moins de 87 témoins qui n’ont évidemment rien vu sont ainsi entendus et sans surprise, c’est l’infanticide qui est retenu. La messe est dite. Jean Calas est jugé coupable du meurtre de son fils et condamné. Quant au mobile, il est évident. Il voulait empêcher son fils de se convertir au catholicisme. L’accusé clame son innocence jusqu’à son dernier souffle. Mais lorsque Place Saint-Georges, il finit par expirer sous les coups de barre de fer et après deux heures d’agonie sur la roue, l’affaire Calas n’est pas terminée. Elle ne fait que commencer.

Voltaire, d’abord convaincu de la culpabilité de l’accusé, voit sa curiosité affûtée en découvrant les détails du procès. Entouré des meilleurs avocats, il entreprend un long travail d’enquête minutieux en vérifiant un à un chaque élément du dossier. Désormais persuadé de l’erreur judiciaire, il se lance un défi prodigieux vu les faibles moyens de communication de l’époque : rétablir l’innocence de Jean Calas, en remuant ciel et terre et en dénonçant l’injustice, partout où il peut. Son entreprise est un succès puisqu’elle permet la révision du procès entaché de vices de procédure, en même temps que la publication de son célèbre « Traité sur la Tolérance ». Le 9 mars 1765, Jean Calas et sa famille sont définitivement réhabilités ; décision légitime compte tenu des irrégularités qui affectaient le procès.

Pour autant, les circonstances précises de la mort de Marc-Antoine ne sont toujours pas élucidées. Si pour nombre d’historiens, qui ne sont pas des spécialistes du crime, il n’y a pas lieu de s’interroger ; Ce n’est pas l’avis de certains pénalistes qui pensent que la justice a laissé des hypothèses de côté.

Marc-Antoine s’est-il suicidé ? C’est possible. On lui prêtait une âme sombre et mélancolique. Sa vocation d’avocat était aussi contrariée par sa religion protestante et l’impossibilité de produire le certificat de catholicité requis pour accomplir sa destinée. Il n’est pas non plus exclu que la famille ait voulu cacher sa fin tragique, pour éviter que la dépouille du jeune homme soit exposée à une infamante exhibition à travers la ville sur une claie ; sort habituellement réservé aux suicidés.

Jean Calas a-t-il tué son fils ? Pour feu Roger Merle, grande figure du Barreau toulousain et professeur de droit criminel à l’université, on ne peut l’écarter. Jean Calas était en conflit avec son fils, qui dérobait dans la boutique pour financer son addiction au jeu et il l’avait déjà violenté. Les cris entendus le soir même peuvent accréditer la thèse d’une nouvelle dispute qui aurait mal tourné. Les personnes présentes dans la maison avaient un intérêt évident à nier l’homicide, afin de ne pas être déclarées complices et échapper à la peine capitale.

Marc-Antoine a-t-il été tué par un tiers extérieur à la famille ? Cette hypothèse plausible aurait dû être explorée. Certes, la porte d’entrée était fermée le soir du meurtre. Elle n’a pas été fracturée et un loquet empêchait de l’ouvrir de l’extérieur. Mais on ne peut pas exclure que le criminel, proche de la victime, ait possédé une clé, soit entré plus tôt dans la journée et se soit caché, ou que Marc-Antoine lui-même l’ait introduit, avant d’être trucidé pour un motif inconnu et probablement étranger à toute considération religieuse.

Dès lors, l’unique certitude est que faute de preuve, Jean Calas ne pouvait pas être condamné. Son exécution due au seul fanatisme, s’est érigée en symbole national d’une éclatante erreur judiciaire.

En ces temps troublés, j’ai souhaité rendre hommage à cette victime emblématique de l’intolérance qui, comme tant d’autres, a sans doute contribué à l’évolution de notre droit et à la consécration moins de deux siècles plus tard, de la laïcité. A l’heure où l’intolérance fleurit de tous côtés et où la laïcité est menacée, n’est-il pas opportun de se remémorer ce sordide procès ? A l’évidence, c’était une autre époque et les règles juridiques ont changé, même si l’erreur judiciaire reste un risque inhérent à tout procès. De tous temps, certaines affaires, par manque de preuve ou instruction mal orientée, sont restées inexpliquées. L’actualité confirme hélas qu’il arrive encore que des innocents soient condamnés. Mais heureusement, l’intolérance ne fonde plus la preuve. L’écho tonitruant des injustices du passé a résonné.

Les préjugés et les certitudes ont toujours empêché la réflexion, la mesure, l’émancipation et le progrès. La laïcité est un rempart contre l’intolérance. A l’école, elle confère à tous et à égalité, la liberté de croire ou de ne pas croire, mais aussi à chacun la possibilité de s’extraire un instant de son carcan social, religieux ou idéologique, pour construire sa propre identité. Dans les tribunaux, elle est la condition de la neutralité indispensable à une justice impartiale et éclairée.

Quant à l’affaire Calas, chacun demeure libre de croire à la thèse du suicide, de ne pas y croire ou de douter…

L’EMPLOYEUR PEUT-IL MODIFIER LES PRIMES OU COMMISSIONS ?

Le salarié peut percevoir une part de rémunération variable prenant la forme de primes ou commissions. Les conditions de leur suppression ou modification par l’employeur dépend alors de leur nature juridique.

Deux catégories de primes sont à distinguer :

  • La prime discrétionnaire, soumise à la libre appréciation de l’employeur tant dans son principe que dans son montant, par nature exceptionnelle et le plus souvent non mentionnée au contrat de travail. L’employeur peut donc la supprimer ou modifier.
  • La prime contractuelle sur objectifs, qui présente un caractère obligatoire et doit être payée dès lors que ses conditions d’octroi sont remplies.

Lorsque le principe d’une rémunération variable est prévu au contrat de travail, elle s’impose donc à l’employeur.

La clause stipulant une rémunération variable doit respecter les trois conditions suivantes :

  1. Elle doit être fondée sur des éléments objectifs, indépendants de la seule volonté de l’employeur.

C’est le principe de la prohibition des clauses potestatives (Cass. soc., 9 mai 2019, 17-27.448 ; Cass, soc, 3 juillet 2001, n°99-42761).

2. Les objectifs fixés par l’employeur doivent être réalisables et portés à la connaissance du salarié en début d’exercice.

L’absence de fixation des objectifs par l’employeur ou leur fixation tardive constituent un manquement justifiant à lui seul la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié (Cass. soc., 29 juin 2011, n° 09-65.710, RJS 10/11 n°799). Le contrat doit donc fixer une période de référence pour la fixation des objectifs, leur réalisation et le paiement de la prime.

Les objectifs doivent être réalisables et avoir été portés à la connaissance du salarié en début d’exercice pour lui être opposables (Cass. Soc. 2 mars 2011, n° 08-44.978 ; Cass. Soc. 6 oct. 2016 n° 15-15672 ; Cass. soc., 9 mai 2019, n°17-20767, F-D ; Cass. soc. 8 avril 2021 n° 19-15432).

Faute pour l’employeur d’avoir informé le salarié des objectifs à réaliser ainsi que des conditions de calcul de la prime correspondante, la rémunération variable doit être payée intégralement (Cass. Soc. 10 juill. 2013 n° 12-17921).

La Cour de cassation l’a encore rappelé par un arrêt récent du 7 juin 2023 (Cass. soc. 7 juin 2023, n°21-23.232).

La rémunération variable doit être versée même si l’employeur met fin au contrat de travail, y compris en cours de période d’essai, dès lors qu’il n’existe aucun élément concret de calcul, d’objectifs actuels ou passés et de période de référence pour le versement de la prime (Cass. soc. 10 juill. 2013, n° 12-17.921).

Enfin, la clause relative à la rémunération variable doit être rédigée en français. La jurisprudence considère en effet que des objectifs fixés dans une langue étrangère, même comprise du salarié, lui sont inopposables (Cass. soc. 29 juin 2011 n° 09-67.492) ; à moins qu’une traduction en français ait été rapidement fournie (Cass. soc. 21 sept. 2017, n° 16-20.426.)

3. La clause relative à la rémunération variable ne peut avoir pour conséquence d’infliger une sanction pécuniaire au salarié (Cass. soc. 4 juill. 2007, n° 06-40).

Toute modification de la rémunération variable du salarié doit être expressément acceptée par ce dernier.

Peu importe que l’employeur prétende que le nouveau mode de rémunération serait sans effet sur le montant global de la rémunération du salarié (Cass. soc, 18 mai 2011 n° 09-69175).

La rémunération constitue en effet un élément essentiel du contrat de travail qui ne peut être modifié ni dans son montant ni dans sa structure, sans l’accord du salarié. C’est notamment le cas de la réduction de la zone géographique d’un commercial de nature à diminuer son chiffre d’affaires et par voie de conséquence ses commissions (Cass. soc. 10 avril 2013, n° 12-10.193).

Cette règle est conforme aux dispositions de l’article L 1222-1 du Code du travail qui disposent que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

Enfin, même acceptée, la modification ne doit conduire ni à faire supporter le risque de l’entreprise sur le salarié (Cass. soc. 2 juill. 2002, n° 00-13.111), ni à porter la rémunération en-dessous des minima légaux et conventionnels.

L’EMPLOYEUR PEUT-IL MODIFIER LES PRIMES OU COMMISSIONS ?

Le salarié peut percevoir une part de rémunération variable prenant la forme de primes ou commissions. Les conditions de leur suppression ou modification par l’employeur dépend alors de leur nature juridique.

Deux catégories de primes sont à distinguer :

  • La prime discrétionnaire, soumise à la libre appréciation de l’employeur tant dans son principe que dans son montant, par nature exceptionnelle et le plus souvent non mentionnée au contrat de travail. L’employeur peut donc la supprimer ou modifier.
  • La prime contractuelle sur objectifs, qui présente un caractère obligatoire et doit être payée dès lors que ses conditions d’octroi sont remplies.

Lorsque le principe d’une rémunération variable est prévu au contrat de travail, elle s’impose donc à l’employeur.

La clause stipulant une rémunération variable doit respecter les trois conditions suivantes :

  • Elle doit être fondée sur des éléments objectifs, indépendants de la seule volonté de l’employeur.

C’est le principe de la prohibition des clauses potestatives (Cass. soc., 9 mai 2019, 17-27.448 ; Cass, soc, 3 juillet 2001, n°99-42761).

  • Les objectifs fixés par l’employeur doivent être réalisables et portés à la connaissance du salarié en début d’exercice.

L’absence de fixation des objectifs par l’employeur ou leur fixation tardive constituent un manquement justifiant à lui seul la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié (Cass. soc., 29 juin 2011, n° 09-65.710, RJS 10/11 n°799). Le contrat doit donc fixer une période de référence pour la fixation des objectifs, leur réalisation et le paiement de la prime.

Les objectifs doivent être réalisables et avoir été portés à la connaissance du salarié en début d’exercice pour lui être opposables (Cass. Soc. 2 mars 2011, n° 08-44.978 ; Cass. Soc. 6 oct. 2016 n° 15-15672 ; Cass. soc., 9 mai 2019, n°17-20767, F-D ; Cass. soc. 8 avril 2021 n° 19-15432).

Faute pour l’employeur d’avoir informé le salarié des objectifs à réaliser ainsi que des conditions de calcul de la prime correspondante, la rémunération variable doit être payée intégralement (Cass. Soc. 10 juill. 2013 n° 12-17921).

La Cour de cassation l’a encore rappelé par un arrêt récent du 7 juin 2023 (Cass. soc. 7 juin 2023, n°21-23.232).

La rémunération variable doit être versée même si l’employeur met fin au contrat de travail, y compris en cours de période d’essai, dès lors qu’il n’existe aucun élément concret de calcul, d’objectifs actuels ou passés et de période de référence pour le versement de la prime (Cass. soc. 10 juill. 2013, n° 12-17.921).

Enfin, la clause relative à la rémunération variable doit être rédigée en français. La jurisprudence considère en effet que des objectifs fixés dans une langue étrangère, même comprise du salarié, lui sont inopposables (Cass. soc. 29 juin 2011 n° 09-67.492) ; à moins qu’une traduction en français ait été rapidement fournie (Cass. soc. 21 sept. 2017, n° 16-20.426.)

  • La clause relative à la rémunération variable ne peut avoir pour conséquence d’infliger une sanction pécuniaire au salarié (Cass. soc. 4 juill. 2007, n° 06-40).

Toute modification de la rémunération variable du salarié doit être expressément acceptée par ce dernier.

Peu importe que l’employeur prétende que le nouveau mode de rémunération serait sans effet sur le montant global de la rémunération du salarié (Cass. soc, 18 mai 2011 n° 09-69175).

La rémunération constitue en effet un élément essentiel du contrat de travail qui ne peut être modifié ni dans son montant ni dans sa structure, sans l’accord du salarié. C’est notamment le cas de la réduction de la zone géographique d’un commercial de nature à diminuer son chiffre d’affaires et par voie de conséquence ses commissions (Cass. soc. 10 avril 2013, n° 12-10.193).

Cette règle est conforme aux dispositions de l’article L 1222-1 du Code du travail qui disposent que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

Enfin, même acceptée, la modification ne doit conduire ni à faire supporter le risque de l’entreprise sur le salarié (Cass. soc. 2 juill. 2002, n° 00-13.111), ni à porter la rémunération en-dessous des minima légaux et conventionnels.

DENIGREMENT OU DIFFAMATION ? UNE DISTINCTION FONDAMENTALE MAIS PARFOIS SUBTILE…

Bien que sanctionné au titre de la concurrence déloyale, le dénigrement est un procédé aussi vieux que le commerce. Facilité par Internet et la numérisation, il est important d’en connaître les contours, afin de ne pas le confondre avec la notion voisine de diffamation.

La distinction est fondamentale car les deux qualifications obéissent à des régimes juridiques distincts. Alors que la réparation du dénigrement doit être poursuivie sur le fondement de la responsabilité délictuelle prévue par l’article 1240 du Code civil, la diffamation est un abus de la liberté d’expression réprimé par la loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de la presse et comporte une sanction pénale. En outre, si le dénigrement relève en principe du Tribunal de Commerce (à moins que l’auteur ne soit pas commerçant), l’action en diffamation est de la compétence exclusive du Tribunal Judiciaire. Elle est soumise à une prescription très courte de trois mois à compter de la publication des propos litigieux, contre cinq ans en matière de dénigrement. Autant dire qu’il faut aller vite en matière de diffamation et être particulièrement vigilant car l’acte introductif d’instance doit comporter un certain formalisme à peine de nullité.

Alors ? Comment distinguer ces deux notions ? A priori, la définition de chacune est assez claire. Selon la Loi sur la presse du 29 juillet 1881, la diffamation est « l’allégation ou l’imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ».  Quant au dénigrement, la jurisprudence le définit comme le fait de jeter publiquement le discrédit sur les produits, les services, l’entreprise ou la personnalité d’un concurrent. Il s’ensuit que le dénigrement implique que le discrédit soit dirigé contre un produit, un service ou une entreprise, alors qu’en matière de diffamation, c’est l’honneur ou à la considération d’une personne physique qui sont visées.

La distinction peut néanmoins s’avérer délicate lorsque les allégations visent une personne physique, par exemple le dirigeant d’une entreprise mais ont en réalité pour seul objet de dénigrer les prestations fournies par celle-ci. Dès lors que l’action en dénigrement est fondée sur la responsabilité délictuelle qui nécessite la réunion de trois conditions : une faute, un préjudice et un lien de causalité, il convient alors d’apprécier le véritable « mobile » de la faute et le contexte dans lequel elle a été commise. Le dénigrement est caractérisé par une intention de nuire commercialement. Si les propos litigieux ne visent pas seulement à discréditer la personne elle-même mais à travers elle, la qualité des prestations fournies, la qualification de dénigrement doit être retenue. C’est ce qu’a estimé la Cour de cassation s’agissant par exemple « d’allégations portées à l’encontre du gérant d’une société qui n’avaient pour objet que de mettre en cause la qualité des prestations fournies par celle-ci dans la mesure où elles émanaient d’une société concurrente de la même spécialité exerçant dans le même secteur d’activité, qui étaient proférées dans le but manifeste d’en détourner la clientèle » (Cass., 1ère civ. 5 déc. 2006, n°05-17.710).

Mais cette appréciation ne signifie nullement que l’auteur du dénigrement soit nécessairement un concurrent, même si c’est le cas le plus courant. Selon la jurisprudence, le dénigrement peut être caractérisé contre toute personne, quelle que soit son activité et sa présence sur un marché. Il a ainsi été jugé que  « même en l’absence d’une situation de concurrence directe et effective entre les personnes concernées, la divulgation par l’une, d’une information de nature à jeter le discrédit sur un produit commercialisé par l’autre, peut constituer un acte de dénigrement » (Cass. com., 20 novembre 2007, n°05-15.643 ; Cass. 1ère civ., 11 juill. 2018, n°17-21.45 ; Cass. com., 4 mars 2020, n°18-15.651). Cette position s’explique par le fait que l’action en concurrence déloyale, fondée sur la responsabilité civile, sanctionne une faute dommageable ; et ce, quelle que soit la qualité de son auteur. Les critiques négatives ou malveillantes sont toutefois appréciées avec moins de sévérité lorsqu’elles émanent de consommateurs.

Il suffit donc que les allégations litigieuses aient trait à des agissements intéressant l’exercice de l’activité commerciale et qu’elles aient pour objet ou pour effet de jeter le discrédit sur les produits ou prestations de l’entreprise pour que le dénigrement soit constitué. Ont ainsi été qualifiés de dénigrement les accusations de vol à l’encontre d’un dirigeant de société ou le fait de relater des difficultés de paiement d’une entreprise (Cass. com., 30 sept. 2020, no 18-25.204).

Contrairement à la diffamation, il n’existe pas d’exception de vérité en matière de dénigrement. Le fait de démontrer l’exactitude des faits révélés ne suffit pas à exonérer l’auteur de sa responsabilité. (Cass. com., 23 mars 1999 ; (Cass., Com., 12 mai 2004 ; Cass. com., 28 septembre 2010).

Dès lors, puisque ni la qualité de l’auteur ni l’inexactitude des faits ne suffisent à qualifier le dénigrement, celui-ci sera constitué chaque fois que seront réunies les trois conditions suivantes :

  1. Des propos péjoratifs.

Il doit en effet s’agir d’allégations outrepassant le droit à la critique relevant de la liberté d’expression. L’intention de nuire doit se caractériser par la volonté de porter atteinte à l’image de marque d’une entreprise, de ses produits ou services. Ainsi,  dans un arrêt de principe, la Cour de Cassation a considéré qu’il n’y avait pas de dénigrement lorsque « l’information en cause se rapporte à un sujet d’intérêt général et repose sur une base factuelle suffisante et sous réserve qu’elle soit exprimée avec une certaine mesure » (Cass. Com., 4 mars 2020 n°18-15.651).

  1. Les propos doivent être rendus publics.

Quel que soit le mode de communication (écrit, image, sonore), une publicité extérieure est nécessaire ; ce qui n’est pas le cas par exemple de la diffusion d’une note interne.

  1. Les propos doivent viser une entreprise identifiable, sa marque, ses produits ou services.

Il conviendra donc de prouver que ce discrédit est la cause d’un dommage. L’indemnisation consistera à la réparation du préjudice moral (l’atteinte à l’image de marque ou la réputation de l’entreprise), ainsi qu’à celle d’un éventuel préjudice matériel résultant de la perte de clientèle et par conséquent, de marge commerciale.

Les victimes du vaccin Covid-19 face aux incertitudes du droit et de la science.

L’adage est connu. Mieux vaut prévenir que guérir. Néanmoins, si la majorité des scientifiques s’accorde sur le fait que les vaccins contre la Covid-19 sont efficaces et sans danger, la médecine n’est pas une science exacte. Tout acte médical comporte sa part de risque, même exceptionnel. La vaccination contre la Covid-19 n’échappe pas à la règle. Avec l’augmentation du nombre de personnes vaccinées, les autorités de pharmacovigilance semblent constater l’apparition de certains symptômes post-vaccinaux (accidents vasculaires, affections du système nerveux, problèmes cutanés, affections hématologiques, troubles de la vision ou de l’audition).

Pour obtenir réparation de son préjudice, la victime n’est pas tenue de rapporter la preuve d’une faute (faute du professionnel lors de l’injection ou preuve de la nocivité du vaccin) ; ce qui serait quasi impossible pour un non sachant, confronté à la puissance de laboratoires multinationaux dotés de toutes les autorisations nécessaires à la commercialisation du produit.

La Loi du 1er juillet 1964 a en effet instauré un régime particulier de responsabilité sans faute pour une liste limitative de vaccins dits obligatoires, même s’ils ne le sont pas toujours… (antidiphtérique, antitétanique, antipoliomyélitique, anti rougeole, rubéole, oreillons, hépatite B, etc.). Ce régime prévoit la réparation intégrale des préjudices directement imputables à ces vaccins par l’ONIAM (Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales).

Toutefois, dans leurs tâtonnements et incohérences pour gérer la crise du Coronavirus, les pouvoirs publics ont encore failli en omettant d’inclure le vaccin Covid-19 dans la liste précitée.

La victime du vaccin Covid-19 n’est pas pour autant démunie. Elle peut demander réparation sur le fondement de l’article L3131-4 du Code de la santé publique, qui prévoit l’indemnisation des seuls préjudices directement causés par la vaccination. Faute d’anticipation de l’Etat sur les contentieux à venir, il reviendra alors au juge de préciser les conditions d’une indemnisation.

Pour les victimes du vaccin Covid-19, il s’agira donc de préciser les critères établissant un lien de causalité direct entre le préjudice subi et la vaccination.

Par analogie avec la jurisprudence développée en matière de vaccination contre l’hépatite B, quatre critères devraient être déterminants.

  1. La temporalité, c’est-à-dire l’apparition des symptômes dans un bref délai après la vaccination. Mais quid de la durée de ce bref délai (cinq mois ? six mois ?) et des affections qui pourraient se révéler à plus long terme selon certains scientifiques ?
  2. L’état de santé du patient avant la vaccination ou l’absence d’antécédents médicaux ; ce qui devrait exclure les patients particulièrement fragiles, pourtant les plus encouragés à se faire vacciner.
  3. Le développement normal de la maladie suite à l’apparition des symptômes ; l’indemnisation n’ayant pas vocation à réparer des troubles ponctuels ou transitoires.
  4. Une affection scientifiquement identifiée comme étant en lien avec le vaccin.

Le temps de la justice n’étant pas celui de la médecine, l’action en indemnisation demeure donc incertaine. Pour autant, elle n’est pas vaine et s’avère nécessaire pour faire triompher le droit sur les incertitudes de la science.

Honoraires et crustacés.

A la faveur de l’été, notre droit aurait-il adopté la démarche du crabe ?

Aux termes de l’article 10 de la loi du 31 décembre 1971 dans sa rédaction initiale, à défaut de convention entre les parties, les honoraires devaient être fixés « selon les usages, en fonction de la situation de fortune du client, de la difficulté de l’affaire, des frais exposés par l’avocat, de sa notoriété et des diligences de celui-ci ».

Puis la Loi Macron du 6 août 2015 est venue modifier cet article en imposant l’obligation pour l’avocat de conclure par écrit avec son client, une convention précisant notamment le montant ou le mode de détermination des honoraires, les diligences prévisibles, ainsi que les divers frais et débours envisagés.
En vertu de ce nouveau texte, il n’était possible de déroger à l’obligation de conclure une convention d’honoraires qu’en cas d’urgence ou de force majeure.

Ces nouvelles règles ont donné lieu à des décisions de justice surprenantes, aux termes desquelles l’avocat se trouvait privé de rémunération pour son travail, faute de convention signée avec le client.

Par un arrêt du 14 juin 2018, la Cour de cassation s’est finalement prononcée en faveur du droit de l’avocat à un honoraire en l’absence de convention d’honoraires, malgré l’obligation légale imposée par la loi du 6 août 2015. Cet arrêt précise qu’en l’absence de convention, l’honoraire doit être fixé « en tenant compte, selon les usages, de la situation de fortune du client, de la difficulté de l’affaire, des frais exposés par l’avocat, de sa notoriété et des diligences de celui-ci. »(Cass. 2e Civ. 14.06.2017, n° 17-19709). Etonnant non ?!

Si cette jurisprudence se maintient, les avocats négligents pourront par conséquent être rétribués pour leurs diligences. Reste que conformément à la loi, il est toujours préférable de contractualiser l’honoraire pour sécuriser le client et éviter l’aléa judiciaire induit par les critères d’appréciation posés par l’article 10.

Bonne rentrée à tous !

Caroline PONS-DINNEWETH, Avocat à la Cour

Réforme du droit des contrats : un risque accru d’insécurité juridique pour les entreprises.

La loi de ratification de la réforme du droit des contrats entrera en application le 1er octobre 2018. Même si certaines dispositions dites interprétatives (c’est-à-dire n’apportant pas d’innovation et se bornant à reconnaître un état de droit existant) auront un effet rétroactif aux contrats en vigueur depuis le 1er octobre 2016, les nouvelles règles s’appliqueront aux contrats conclus à compter du 1er octobre 2018.

A partir de cette date, dans les contrats d’adhésion, « toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties » sera réputée non écrite.

Cette disposition est génératrice d’insécurité juridique puisqu’aucune relation contractuelle n’échappera désormais à la sanction des clauses abusives, y compris entre professionnels.

Qu’il s’agisse des contrats d’adhésion entre particuliers, des contrats-types de baux commerciaux non soumis à négociation, les actions risquent de se multiplier. Les contestations pourront aussi concerner les conditions générales de vente des entreprises qui constituent nécessairement des contrats d’adhésion. Leurs clauses seront en effet susceptibles de se voir opposer l’absence de réciprocité des obligations prévues ou leur caractère disproportionné. La réforme du droit des contrats annonce par conséquent une abondante jurisprudence et une insécurité juridique à laquelle les partenaires commerciaux devront faire face.

Entre professionnels, la notion de déséquilibre significatif du contrat est entendue très largement par les tribunaux. Elle peut être retenue chaque fois qu’il existe une absence de réciprocité pour une même obligation, une clause exorbitante laissée sans raison à l’appréciation de l’une des parties, une obligation non justifiée ou non nécessaire, ou une clause disproportionnée en faveur d’une partie sans justification objective.

Même une clause qui n’a pas reçu application peut être sanctionnée. Les clauses relatives au prix sont également susceptibles d’être jugées abusives entre partenaires commerciaux, alors que le droit de la consommation et le droit commun excluent un tel contrôle en ce qui concerne l’adéquation du prix à la prestation.

Cette évolution est d’autant plus défavorable aux entreprises que la sanction des clauses abusives n’a cessé de se renforcer progressivement : de la cessation des pratiques à la nullité des clauses, à la répétition de l’indu, la réparation du préjudice ou dans certains cas, l’amende civile de plusieurs millions d’euros à la requête du ministère de l’économie (notamment prononcée à l’encontre d’enseignes de la grande distribution).

Il restera toutefois à établir la preuve de l’absence de négociation effective. Celle-ci pourra notamment résulter de la tentative de la partie lésée d’obtenir la suppression ou la modification de la clause dans le cadre des négociations ou de l’existence d’une obligation de contracter ne laissant aucune alternative au cocontractant.

Caroline Pons-Dinneweth, Avocat à la Cour

La pension alimentaire : quel régime fiscal ?

En cette période de déclarations fiscales, quid de la pension alimentaire ?

Intitulée « contribution à l’entretien et l’éducation des enfants », cette pension payée chaque mois en cas de séparation ou de divorce par l’un des parents, a pour objet de contribuer aux frais d’aliments, de vêture, d’éducation et de loisirs des enfants. Elle est due tant que les enfants ne peuvent être autonomes financièrement, autrement dit au-delà de la majorité le plus souvent.

Qu’elle soit fixée amiablement ou en exécution d’une décision de justice, cette pension est actuellement soumise au régime fiscal suivant en ce qui concerne l’imposition sur les revenus :

EN CE QUI CONCERNE l’ENFANT MINEUR :

Si la charge fiscale de l’enfant est partagée entre les deux parents et qu’ils bénéficient donc tous deux de la majoration du quotient familial (Article 80 septies CGI), aucune déduction ne peut être pratiquée. Le cas le plus fréquent est celui de la résidence alternée.

Par contre, si la charge fiscale de l’enfant est exclusivement supportée par un parent, la pension est déductible des revenus du parent qui la verse :

  • A hauteur du montant fixé par le jugement ou la convention de divorce, sans limitation, sous réserve que la décision soit définitive depuis 2006. Pour les pensions fixées par une décision définitive antérieure à 2006, la pension est déductible pour 125 % de son montant.
  • Les augmentations annuelles (par le jeu d’une clause d’indexation ou en cas de revalorisation de la pension) sont également déductibles.
  • Les autres frais d’entretien, à savoir les dépenses en nature spontanées, versés en complément de la pension et en dehors de l’exercice du droit de visite et d’hébergement (frais médicaux, scolaires ou extra-scolaires par exemple), sont aussi déductibles à condition d’être justifiés. Il sera donc nécessaire de conserver les factures correspondant aux frais couverts et les relevés de comptes bancaires.

EN CE QUI CONCERNE l’ENFANT MAJEUR A CHARGE :

  • La pension est déductible sous condition de versement effectif et de justifier l’état de besoin de l’enfant majeur, dans la limite d’un plafond de 5.795 € (pour l’imposition des revenus de l’année 2017). Peu importe que la pension soit versée à l’autre parent ou directement à l’enfant. Cette somme est doublée si le majeur concerné a une famille à charge.
  • Lorsque l’enfant majeur réside chez le parent débiteur de la pension alimentaire, celui-ci peut déduire les dépenses de nourriture et d’hébergement pour un montant maximum de 3.445 €.

Pour le parent bénéficiaire de la pension, les sommes reçues sont imposables au titre de l’impôt sur les revenus et doivent donc être déclarées dans la catégorie des pensions. Lorsque l’enfant est majeur, le plafond applicable est le même que celui appliqué en matière de déduction. Il convient donc de déclarer : le montant effectivement reçu si celui-ci est inférieur à 5.795 € ou le montant de 5.795 €, si le montant réellement perçu est supérieur.

Caroline Pons-Dinneweth, Avocat à la Cour.