Catégorie : Droit social

Le travail donne parfois lieu à des relations conflictuelles, perçues à tort ou à raison comme du harcèlement moral.

Le Code du travail donne précisément la définition du harcèlement moral. Il est constitué par trois conditions cumulatives :

• des agissements répétés,
• dégradant les conditions de travail (matérielles, humaines ou relationnelles),
• et affectant la santé de la victime et son avenir professionnel.

Il se distingue donc du simple conflit et implique de la part de l’auteur une intention de nuire. La preuve du harcèlement moral est généralement difficile à rapporter, notamment le caractère répété des agissements en l’absence de témoins ou si les autres membres du personnel répugnent à attester. La preuve du lien de causalité entre les comportements reprochés et les répercussions néfastes sur les conditions de travail et la santé du salarié pose aussi une difficulté. En effet, le médecin traitant comme le médecin du travail ne peuvent que relater les griefs du salarié sans possibilité d’établir avec certitude le lien avec des faits intervenus pendant le travail, dont ils n’ont pas eux-mêmes été témoins.

La solution du procès apparaît donc assez aléatoire et peu adaptée vu la lenteur judiciaire. Il est en effet à craindre que le climat délétère perdure tant que l’affaire n’a pas été jugée et l’auteur des faits sanctionné.

Deux autres alternatives s’offrent alors à la victime. La première est de signaler le plus vite les faits à sa hiérarchie. L’employeur étant responsable de la santé physique et psychique de ses salariés, il a l’obligation de prendre toutes les dispositions nécessaires pour prévenir le harcèlement moral ou sexuel. Il lui incombe en particulier de procéder à une enquête et à des investigations pour établir les faits et prendre les mesures appropriées. Le Code du travail ne précise pas la manière dont ces investigations doivent être menées. L’article L 1154-1 impose seulement au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement et à l’autre partie, au vu de ces éléments, de prouver que les agissements visés ne sont pas constitutifs de harcèlement et justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute volonté de nuire.

La seconde solution est de faire une demande de médiation, au visa de l’article L1152-6 du Code du Travail. La jurisprudence considère en effet que l’employeur a le devoir de la mettre en œuvre si un salarié en fait la demande. L’employeur peut lui-même avoir intérêt à la proposer car elle permet une appréhension rapide, peu onéreuse, confidentielle et constructive du conflit.

Fondée sur leur volonté et leur coopération, la médiation a pour but d’amener les parties à trouver elles-mêmes la solution à leur litige avec l’aide d’un professionnel neutre et indépendant, spécialement formé à la médiation. C’est un procédé gagnant/gagnant puisque son taux de réussite est considérable (en moyenne supérieur à 70 %). Parmi ses nombreux avantages, la médiation est une solution contradictoire, respectueuse du ressenti et de la parole de chaque partie qui, avec l’aide du médiateur parviendra à dépassionner le conflit, pour déterminer de manière plus objective et pragmatique les solutions qui le régleront de manière définitive. Elle permet donc aux parties de se réapproprier la gestion de leur différend en trouvant elles-mêmes les solutions d’un accord durable. Elle aboutit parfois à des solutions ou alternatives originales qu’un juge ne pourrait pas ordonner. Elle présente un intérêt évident dans toutes les situations où les parties ont vocation à poursuivre leurs relations. La médiation est donc un mode de règlement amiable particulièrement adapté aux conflits du travail, à ne pas négliger.

Le salarié peut percevoir une part de rémunération variable prenant la forme de primes ou commissions. Les conditions de leur suppression ou modification par l’employeur dépend alors de leur nature juridique.

Deux catégories de primes sont à distinguer :

• La prime discrétionnaire, soumise à la libre appréciation de l’employeur tant dans son principe que dans son montant, par nature exceptionnelle et le plus souvent non mentionnée au contrat de travail. L’employeur peut donc la supprimer ou modifier.
• La prime contractuelle sur objectifs, qui présente un caractère obligatoire et doit être payée dès lors que ses conditions d’octroi sont remplies.

Lorsque le principe d’une rémunération variable est prévu au contrat de travail, elle s’impose donc à l’employeur.

La clause stipulant une rémunération variable doit respecter les trois conditions suivantes :

1. Elle doit être fondée sur des éléments objectifs, indépendants de la seule volonté de l’employeur.

C’est le principe de la prohibition des clauses potestatives (Cass. soc., 9 mai 2019, 17-27.448 ; Cass, soc, 3 juillet 2001, n°99-42761).

2. Les objectifs fixés par l’employeur doivent être réalisables et portés à la connaissance du salarié en début d’exercice.

L’absence de fixation des objectifs par l’employeur ou leur fixation tardive constituent un manquement justifiant à lui seul la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié (Cass. soc., 29 juin 2011, n° 09-65.710, RJS 10/11 n°799). Le contrat doit donc fixer une période de référence pour la fixation des objectifs, leur réalisation et le paiement de la prime.

Les objectifs doivent être réalisables et avoir été portés à la connaissance du salarié en début d’exercice pour lui être opposables (Cass. Soc. 2 mars 2011, n° 08-44.978 ; Cass. Soc. 6 oct. 2016 n° 15-15672 ; Cass. soc., 9 mai 2019, n°17-20767, F-D ; Cass. soc. 8 avril 2021 n° 19-15432).

Faute pour l’employeur d’avoir informé le salarié des objectifs à réaliser ainsi que des conditions de calcul de la prime correspondante, la rémunération variable doit être payée intégralement (Cass. Soc. 10 juill. 2013 n° 12-17921).

La Cour de cassation l’a encore rappelé par un arrêt récent du 7 juin 2023 (Cass. soc. 7 juin 2023, n°21-23.232).

La rémunération variable doit être versée même si l’employeur met fin au contrat de travail, y compris en cours de période d’essai, dès lors qu’il n’existe aucun élément concret de calcul, d’objectifs actuels ou passés et de période de référence pour le versement de la prime (Cass. soc. 10 juill. 2013, n° 12-17.921).

Enfin, la clause relative à la rémunération variable doit être rédigée en français. La jurisprudence considère en effet que des objectifs fixés dans une langue étrangère, même comprise du salarié, lui sont inopposables (Cass. soc. 29 juin 2011 n° 09-67.492) ; à moins qu’une traduction en français ait été rapidement fournie (Cass. soc. 21 sept. 2017, n° 16-20.426.)

3. La clause relative à la rémunération variable ne peut avoir pour conséquence d’infliger une sanction pécuniaire au salarié (Cass. soc. 4 juill. 2007, n° 06-40).

Toute modification de la rémunération variable du salarié doit être expressément acceptée par ce dernier.

Peu importe que l’employeur prétende que le nouveau mode de rémunération serait sans effet sur le montant global de la rémunération du salarié (Cass. soc, 18 mai 2011 n° 09-69175).

La rémunération constitue en effet un élément essentiel du contrat de travail qui ne peut être modifié ni dans son montant ni dans sa structure, sans l’accord du salarié. C’est notamment le cas de la réduction de la zone géographique d’un commercial de nature à diminuer son chiffre d’affaires et par voie de conséquence ses commissions (Cass. soc. 10 avril 2013, n° 12-10.193).

Cette règle est conforme aux dispositions de l’article L 1222-1 du Code du travail qui disposent que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

Enfin, même acceptée, la modification ne doit conduire ni à faire supporter le risque de l’entreprise sur le salarié (Cass. soc. 2 juill. 2002, n° 00-13.111), ni à porter la rémunération en-dessous des minima légaux et conventionnels.

Chacun a droit au respect de sa vie privée. Ce droit peut néanmoins subir des restrictions dans le cadre de la vie professionnelle, à condition qu’elles soient nécessaires et proportionnées au but poursuivi (article L 1121-1 du Code du Travail).

Ces deux conditions imposent à l’employeur de respecter certaines règles, comme par exemple informer au préalable personnellement le salarié s’il souhaite utiliser un dispositif de vidéosurveillance sur son lieu de travail. L’employeur qui souhaite installer un système de géolocalisation sur le véhicule de fonction d’un salarié doit aussi l’en informer au préalable, ne pas utiliser le système à d’autres fins que celles prévues et pouvoir désactiver le dispositif lorsque le véhicule est utilisé par le salarié dans le cadre de sa vie privée.

La liberté vestimentaire du salarié peut également être restreinte si cette restriction est justifiée par le travail et proportionnée au but recherché. L’employeur peut ainsi prévoir dans un règlement intérieur un type de tenue dans l’entreprise. En l’absence de règlement écrit, le salarié ne peut pas, en principe, être licencié en raison de sa tenue, à moins que celle-ci cause un préjudice à l’entreprise (réputation, image…).

En ce qui concerne l’usage des ordinateurs et Internet, la prudence est de mise ! Tous les documents détenus par un salarié dans l’entreprise sont présumés professionnels. L’employeur peut donc en prendre connaissance en l’absence du salarié, sauf si celui-ci a mentionné qu’ils étaient de nature privée. Les courriels et fichiers se trouvant sur l’ordinateur professionnel ne sont pas considérés comme privés du seul fait qu’ils émanent de la messagerie électronique personnelle du salarié. Ils doivent le préciser expressément. Néanmoins, si l’employeur a le droit de consulter les documents qui ne sont pas signalés comme personnels, il ne peut pas les utiliser contre le salarié dans une procédure judiciaire s’il s’avère qu’ils relèvent de sa vie privée. Ainsi par exemple, il a été jugé que l’employeur ne pouvait pas se servir de courriels que son salarié avait échangés avec sa petite-amie pour prouver sa volonté de démissionner (Cass. soc. 18.10.2011, n° 10-25706).

Les connexions Internet pendant le temps de travail sont aussi présumées avoir un caractère professionnel et leur utilisation abusive à des fins personnelles peut constituer une faute justifiant un licenciement. En effet, un motif tiré de la vie privée peut justifier un licenciement disciplinaire s’il constitue un manquement de l’intéressé à une obligation découlant de son contrat de travail ou a un impact sur la vie de l’entreprise.

Quant aux réseaux sociaux, mieux vaut éviter les publications accessibles à tous pour conserver son emploi ! Dans une affaire récente, il a été jugé que l’employeur avait commis une atteinte disproportionnée et déloyale à la vie privée de la salariée en fournissant au juge des informations publiées sur le compte Facebook de cette dernière, obtenues via le téléphone professionnel d’un autre employé (Cass. soc. 20.12.2017, n° 16-19.609). La décision aurait sans doute été différente si les informations produites par l’employeur avaient été postées par la salariée sur son compte Facebook en mode « public »…

Jusqu’à présent, la promesse d’embauche valait contrat de travail. L’employeur et le salarié ne pouvaient donc pas se rétracter. Le non-respect de la promesse par l’employeur produisait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Quant à la rétractation du salarié, elle pouvait donner lieu à une condamnation à des dommages et intérêts au profit de l’employeur.

Ce n’est plus le cas depuis deux arrêts de la Cour de cassation du 21 septembre 2017 (Cass. Soc, 21 sept. 2017, n° 16-20103 et n°16-20104). Dans la continuité de la réforme du droit des obligations, issue de l’Ordonnance du 10 février 2016, la Chambre sociale de la Cour de cassation a rapproché sa jurisprudence de celle de la Chambre civile. Désormais, il convient de distinguer l’offre de contrat de travail de la promesse unilatérale.

L’offre de contrat de travail, librement révocable par l’employeur, ne constitue pas une promesse d’embauche. Elle n’a donc pas valeur de contrat de travail et l’employeur peut se rétracter librement tant que le contrat n’est pas formé. Si l’offre stipule un délai de réflexion donné au salarié, l’employeur sera néanmoins tenu d’exécuter la promesse à l’expiration de ce délai ou en cas d’acceptation du salarié pendant ce délai.

La promesse unilatérale d’embauche pour un emploi dont les conditions essentielles sont déterminées  (fonctions, rémunération et date d’entrée) vaut en revanche contrat de travail.

Ces nouvelles dispositions s’appliquent aux licenciements notifiés postérieurement à la publication de l’ordonnance le 23 septembre 2017.

1. Une procédure simplifiée :

•  Possibilité pour l’employeur d’utiliser l’un des six modèles de lettre de licenciement annexés au décret du 29 décembre 2017.

Cette apparente simplification peut néanmoins constituer un piège pour l’employeur car elle suppose que celui-ci soit en mesure de déterminer la qualification juridique du licenciement envisagé (disciplinaire ou non, économique ou non). Or, ce choix n’est pas toujours aisé et se révèle lourd de conséquences en pratique puisque la jurisprudence sanctionne l’application d’un régime juridique inadapté par l’absence de motif réel et sérieux du licenciement.

Il conviendra donc d’être particulièrement prudent et de prendre conseil auprès d’un professionnel du droit car si l’insuffisance de motivation ne prive pas, à elle-seule, le licenciement de cause réelle et sérieuse, une erreur de qualification est irrattrapable.

L’employeur doit en outre adapter la lettre aux spécificités propres au régime du salarié, ainsi qu’aux dispositions conventionnelles ou contractuelles qui lui sont applicables ; ce qui ne figure évidemment pas dans le formulaire. Par exemple, si le salarié est tenu d’une clause de non concurrence dont l’employeur entend le libérer pour ne pas avoir à payer la contrepartie financière, il est nécessaire de le faire dans la lettre de licenciement.

• Création d’une rupture conventionnelle collective.

Dans les entreprises de toutes tailles, la négociation collective pourra définir un cadre commun de départ strictement volontaire qui devra comme la rupture conventionnelle individuelle, être homologué par l’administration.  La rupture conventionnelle collective autorise l’employeur à réembaucher immédiatement.

2. L’augmentation de l’indemnité légale de licenciement :

En pratique, cette augmentation de 25 % de l’indemnité légale de licenciement est d’une portée limitée puisque la plupart des conventions collectives prévoyaient déjà un montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement supérieur à l’indemnité légale. Néanmoins, faute de dispositions conventionnelles plus favorables, l’indemnité légale de licenciement est portée à  1/4 de mois de salaire par année d’ancienneté contre 1/5 jusqu’à présent.

Par ailleurs, un salarié est éligible à l’indemnité de licenciement à compter de 8 mois d’ancienneté contre 12 mois jusqu’à présent.

3. La contestation du licenciement en justice :

• Le salarié ne dispose plus que d’un an pour saisir la juridiction prud’homale contre deux ans auparavant.

Ce délai raccourci permet de réduire la période d’incertitude de l’employeur consécutivement à la rupture d’un contrat de travail.

• Plafonnement des indemnités :

 L’indemnité pour licenciement abusif ou sans cause réelle et sérieuse :

plafonnement à 3 mois de salaire jusqu’à 2 ans d’ancienneté,

puis augmentation progressive jusqu’à 20 mois de salaire à partir de 30 ans d’ancienneté.

Le plancher est fixé à ½ mois de salaire dans les TPE et à 1 mois de salaire dans les autres entreprises.

Il convient toutefois de noter que le barème plafonné est exclu en cas de licenciement nul en application d’une disposition législative ou en violation d’une liberté fondamentale (par exemple, en cas de harcèlement moral, salariée enceinte…). A contrario, le barème s’applique en cas de résiliation judiciaire du contrat de travail, de prise d’acte de la rupture de requalification de CDD en CDI.

L’indemnité pour irrégularité de forme : plafonnement à un mois de salaire.

Violation de la priorité de réembauche dans le cadre de licenciement économique : 1 mois de salaire contre 2 jusqu’à présent.

Défaut de réintégration du salarié victime d’un accident du travail ou de maladie professionnelle ou manquement à une obligation de reclassement du salarié inapte : 6 mois de salaire contre 12 jusqu’à présent.

• Modification du périmètre d’appréciation de la cause économique :

Jusqu’à présent les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’appréciaient selon la jurisprudence au sein du groupe international. Désormais, le périmètre d’appréciation est national. Les licenciements économiques au sein de groupes internationaux devraient donc être facilités.