Caroline Pons-Dinneweth – Blog de Maître Caroline PONS-DINNEWETH

Et l’Europe dans tout ça ?

La plupart des États de l’Union Européenne dont la France ont depuis longtemps consacré le pluralisme. Pourtant paradoxalement, l’intolérance ne s’y est jamais aussi bien portée. La multiplication des moyens d’information (internet, médias, podcasts, intelligence artificielle, réseaux sociaux…) au lieu d’ouvrir les esprits et les enrichir par la diversité, tend à produire l’effet inverse. Nombreux sont ceux qui restent enfermés dans leurs certitudes alimentées par les algorithmes, fake news et autres tunnels informationnels ou émotionnels. Comment dialoguer et a fortiori se comprendre quand on reste sourd à l’Autre ? Quand certains ne voient pas les mêmes images, ne croient plus aux mêmes réalités, ne pleurent pas les mêmes morts ?

La liberté de critiquer le fonctionnement des institutions est parfaitement légitime. Mais être républicain commande à mon sens d’exercer ce droit dans le respect de la légalité et avec responsabilité. Ce n’est pas le cas lorsque :
⁃ Des élus de la république cautionnent des émeutes, le saccage de mairies ou de commissariats, à la suite d’une bavure policière aussi condamnable soit-elle.
⁃ Paralysent tout débat démocratique par le dépôt massif d’amendements.
⁃ Substituent à l’argumentaire l’insulte et l’attaque personnelle par des tweets compulsifs et orduriers.

Ceci mis à part, il est vrai que les pouvoirs du parlement européen par exemple, seul organe de l’UE véritablement démocratique, mériteraient d’être renforcés.

Compte tenu des dérives précitées, rien d’étonnant à ce que les citoyens se détournent de plus en plus des urnes. Depuis longtemps déjà, à l’exception des présidentielles et des municipales, les élections nationales ou européennes ne mobilisent plus, hormis l’extrême-droite, en tête cette fois…

Comment défendre les valeurs républicaines quand la réaction s’est substituée à la réflexion et quand la mesure a cédé la place au rejet et à la polarisation ?

Notre République et l’Europe sont malades, comme plongées dans les ténèbres. Elles sont atteintes du même mal que toutes les démocraties : celui de la radicalité.

Jamais la nuance ne s’est autant effacée devant la dualité violente du blanc et du noir. Le débat a été confisqué par les extrêmes. Les autres sont quasiment inaudibles. D’un côté, les mouvements à tendance fasciste pour qui l’immigration, cette bête à abattre, serait responsable de tous les maux et nous menacerait du « grand remplacement ». A l’autre extrémité, ceux qui ont troqué la lutte des classes pour la lutte identitaire, préfèrent le communautarisme à la laïcité, croient servir la cause palestinienne en justifiant le terrorisme islamique et l’anti-sionisme (dénomination moderne de l’antisémitisme) ; ces prétendus républicains qui ont dévoyé le vert du prophète pour l’associer aux mains rouges ensanglantées.

Quid de l’universalisme, de l’union, de notre liberté-égalité-fraternité dans un tel contexte ? Où est la lumière ? Comment entonner l’ode à la joie ?

Peut-être en nous re-alignant sur nos valeurs. Mais aussi en regardant avec détermination vers le ciel azur scintillant de ces douze étoiles : cette Union Européenne encore à construire et destinée à nous protéger de la guerre qui a déjà été déclarée à nos démocraties, tant par le fondamentalisme islamique que par l’impérialisme de Poutine, soutenu par d’autres régimes autoritaires (Chine, Iran). Si la guerre militaire se limite pour l’instant à l’Ukraine et au Proche-Orient, elle nous concerne directement. Quant à la guerre idéologique, elle a déjà commencé par la manipulation des esprits sur les réseaux sociaux par ces mêmes régimes liberticides, également impliqués dans les étoiles bleues, les mains rouges, la déstabilisation de nos universités, l’incitation aux jacqueries….

Alors sans-doute le moment est-il venu d’agir. C’est vrai, l’UE n’est pas parfaite, jugée trop technocratique, trop économique et financière, avec une inflation de règles souvent incohérentes, inadaptées ou coercitives à l’excès. Mais ses pouvoirs doivent être renforcés car il en va de notre avenir. L’enjeu est de taille car la possible élection de Trump pourrait promouvoir le protectionnisme, aggraver encore le climat et l’environnement, mettre en cause les droits fondamentaux (IVG…) et nous isoler dans la défense de l’Ukraine, de nos valeurs et libertés. Dès lors, l’occasion nous est peut-être offerte de donner à l’UE une autre dimension et de l’améliorer plutôt que la faire régresser. Le renforcement des pouvoirs du parlement de Strasbourg, la mise en place de conventions citoyennes, l’implication de commissions ou instances étatiques sont autant de voies qui pourraient y contribuer.
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Le licenciement depuis les Ordonnances « Macron-Penicaud » :

Ces nouvelles dispositions s’appliquent aux licenciements notifiés postérieurement à la publication de l’ordonnance le 23 septembre 2017.

Une procédure simplifiée :

Possibilité pour l’employeur d’utiliser l’un des six modèles de lettre de licenciement annexés au décret du 29 décembre 2017.

Cette apparente simplification peut néanmoins constituer un piège pour l’employeur car elle suppose que celui-ci soit en mesure de déterminer la qualification juridique du licenciement envisagé (disciplinaire ou non, économique ou non). Or, ce choix n’est pas toujours aisé et se révèle lourd de conséquences en pratique puisque la jurisprudence sanctionne l’application d’un régime juridique inadapté par l’absence de motif réel et sérieux du licenciement.

Il conviendra donc d’être particulièrement prudent et de prendre conseil auprès d’un professionnel du droit car si l’insuffisance de motivation ne prive pas, à elle-seule, le licenciement de cause réelle et sérieuse, une erreur de qualification est irrattrapable.

L’employeur doit en outre adapter la lettre aux spécificités propres au régime du salarié, ainsi qu’aux dispositions conventionnelles ou contractuelles qui lui sont applicables ; ce qui ne figure évidemment pas dans le formulaire. Par exemple, si le salarié est tenu d’une clause de non concurrence dont l’employeur entend le libérer pour ne pas avoir à payer la contrepartie financière, il est nécessaire de le faire dans la lettre de licenciement.

Création d’une rupture conventionnelle collective.

Dans les entreprises de toutes tailles, la négociation collective pourra définir un cadre commun de départ strictement volontaire qui devra comme la rupture conventionnelle individuelle, être homologué par l’administration. La rupture conventionnelle collective autorise l’employeur à réembaucher immédiatement.

L’augmentation de l’indemnité légale de licenciement :

En pratique, cette augmentation de 25 % de l’indemnité légale de licenciement est d’une portée limitée puisque la plupart des conventions collectives prévoyaient déjà un montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement supérieur à l’indemnité légale. Néanmoins, faute de dispositions conventionnelles plus favorables, l’indemnité légale de licenciement est portée à 1/4 de mois de salaire par année d’ancienneté contre 1/5 jusqu’à présent.

Par ailleurs, un salarié est éligible à l’indemnité de licenciement à compter de 8 mois d’ancienneté contre 12 mois jusqu’à présent.

La contestation du licenciement en justice :

Le salarié ne dispose plus que d’un an pour saisir la juridiction prud’homale contre deux ans auparavant.

Ce délai raccourci permet de réduire la période d’incertitude de l’employeur consécutivement à la rupture d’un contrat de travail.

Plafonnement des indemnités :

L’indemnité pour licenciement abusif ou sans cause réelle et sérieuse :

plafonnement à 3 mois de salaire jusqu’à 2 ans d’ancienneté,

puis augmentation progressive jusqu’à 20 mois de salaire à partir de 30 ans d’ancienneté.

Le plancher est fixé à ½ mois de salaire dans les TPE et à 1 mois de salaire dans les autres entreprises.

Il convient toutefois de noter que le barème plafonné est exclu en cas de licenciement nul en application d’une disposition législative ou en violation d’une liberté fondamentale (par exemple, en cas de harcèlement moral, salariée enceinte…). A contrario, le barème s’applique en cas de résiliation judiciaire du contrat de travail, de prise d’acte de la rupture de requalification de CDD en CDI.

L’indemnité pour irrégularité de forme : plafonnement à un mois de salaire.

Violation de la priorité de réembauche dans le cadre de licenciement économique : 1 mois de salaire contre 2 jusqu’à présent.

Défaut de réintégration du salarié victime d’un accident du travail ou de maladie professionnelle ou manquement à une obligation de reclassement du salarié inapte : 6 mois de salaire contre 12 jusqu’à présent.

Modification du périmètre d’appréciation de la cause économique :

Jusqu’à présent les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’appréciaient selon la jurisprudence au sein du groupe international. Désormais, le périmètre d’appréciation est national. Les licenciements économiques au sein de groupes internationaux devraient donc être facilités.

Rupture des relations commerciales : gare à la faute !

Le contrat commercial est un contrat conclu entre un ou plusieurs commerçants ou un contrat dont l’objet est commercial. En principe, lorsque celui-ci était conclu pour une durée déterminée, il ne pouvait être rompu en dehors des cas spécifiques de rupture stipulés au contrat (par exemple : arrivée du terme, force majeure, liquidation judiciaire du cocontractant…) et sous réserve de respecter les modalités formelles de résiliation contractuellement prévues. Faute de stipulations particulières, cette règle pouvait donc poser difficulté en cas de manquement par une partie à ses obligations puisqu’elle laissait subsister le contrat.

Dans le silence des textes, les tribunaux avaient alors autorisé le cocontractant victime d’un manquement de l’autre partie, à résilier unilatéralement le contrat à durée déterminée, lorsque la gravité du manquement pouvait le justifier. Cette résiliation s’effectuait toutefois aux risques et périls du cocontractant victime qui pouvait s’exposer au paiement de dommages et intérêts (Cass. 1^e civ. 20-2-2001 n° 99-15.170 ; Cass. Com. 1-10-2013 n°12-20.830 ; Cass. Com. 20-10-2015 n°14-20.416 F-D).

Cette règle n’a plus cours depuis la réforme du droit des contrats intervenue le 1^er octobre 2016 puisque celle-ci y a substitué un mécanisme légal de résiliation unilatérale du contrat lorsqu’une partie manque à ses obligations. Il s’agit d’une responsabilité d’ordre public à laquelle les parties ne peuvent pas renoncer. Désormais, quelles que soient les stipulations contractuelles, le créancier de l’obligation partiellement ou totalement inexécutée doit, sauf urgence, mettre le débiteur défaillant en demeure de satisfaire à son engagement dans un délai raisonnable. La mise en demeure doit indiquer que faute d’exécution, le contrat pourra être résilié. La résiliation doit indiquer les raisons qui la motivent. En cas de contestation par le débiteur, le créancier doit prouver la gravité de l’inexécution. En effet, seule la faute grave du cocontractant justifie une rupture sans indemnité.

La Cour de cassation est allée encore plus loin par deux arrêts rendus le 8 novembre 2017, en admettant que cette rupture pouvait intervenir sans préavis lorsqu’elle était motivée par un degré de gravité suffisant. Dans le premier arrêt, elle a estimé que comportement grave du cocontractant (en l’espèce, une mauvaise qualité de la prestation et des difficultés relationnelles dans le cadre d’un contrat conclu en considération de la personne) justifiait la rupture immédiate du contrat à durée déterminée (Cass. Com. 8-11-2017, n°16-22.289 F-D, Sté La BCD du son c/Sté RDBP).

Dans le second arrêt, elle a jugé que la gravité suffisante de l’inexécution justifiait une rupture sans préavis de la relation commerciale ; et ce, peu important les modalités formelles de résiliation contractuelle (Cass. Com. 8-11-2017, n°16-15.296 F-D, Sté Chiron ACVF c/Sté Synergy).

En vertu de cette jurisprudence, que le contrat prévoit ou non un préavis en cas de rupture liée à la défaillance d’une partie, il revient donc aux juges d’apprécier si le manquement revêt une gravité suffisante pour justifier une rupture immédiate de la relation commerciale.

Le divorce sans juge : mode d’emploi…

La réforme du divorce par consentement mutuel entrée en vigueur le 1^er janvier 2017 a institué la possibilité de divorcer à l’amiable sans saisir le juge. Certains se demandent encore comment cela fonctionne. C’est très simple.

Les époux doivent chacun choisir un avocat différent. Ils peuvent aussi se présenter chez le même avocat et lui demander conseil pour orienter l’un deux vers un autre cabinet. Les avocats respectifs rédigeront ensuite la convention de divorce par acte sous seing privé contresigné par avocats. Cette convention suppose que les parties soient non seulement d’accord sur le principe du divorce mais aussi sur ses conséquences. En effet, si les deux avocats choisis par les parties peuvent tenter de les concilier sur des points de détail, ils ne peuvent régler un désaccord plus profond dans ce type de divorce.

La convention devra annexer l’acte liquidatif de partage établi par un notaire dans l’hypothèse où il serait nécessaire de régler la liquidation de biens immobiliers dont les époux seraient conjointement propriétaires. Le projet de convention est ensuite adressé par chaque avocat à son client par lettre recommandée avec avis de réception, lui indiquant qu’il dispose d’un délai de réflexion de 15 jours pour signer l’acte. La signature par les parties et les avocats intervient à l’expiration de ce délai et l’acte est transmis par l’un des avocats au notaire aux fins d’enregistrement. Le notaire dispose d’un délai de 15 jours pour effectuer cette formalité qui donne force exécutoire à la convention. Les avocats effectuent ensuite des formalités de transcription du divorce en marge des actes d’état civil.

Cette réforme a eu le mérite d’accélérer sensiblement la procédure (un mois au lieu de trois à six précédemment).

La résidence alternée.

Décriée par les uns qui y voient un facteur de perturbation, les autres souhaiteraient que la résidence alternée soit plus largement appliquée en cas de séparation, considérant qu’elle constitue un compromis équitable pour enfants et parents (notamment pour les pères dont les droits sont parfois restreints des suites de la séparation). En novembre 2017, un projet de loi proposait même que la résidence alternée devienne la règle en cas de divorce ou de séparation. Mais correspond-elle toujours à l’intérêt de l’enfant ?

Les études menées par des psychologues et pédopsychiatres dans différents pays aboutissent toutes aux mêmes résultats. La résidence alternée aurait un impact positif sur les enfants, à l’exception des plus jeunes de moins de trois ans, auxquels elle serait plutôt mal adaptée et qui devraient vivre principalement avec la mère. Au-delà de l’âge de trois ans, il semble donc que les enfants en résidence alternée ont un meilleur cursus scolaire et sont moins angoissés. L’ensemble de ces études démontre aussi que dans tous les cas (parents vivant ensemble ou séparés), c’est davantage la fragilité ou le déséquilibre du ou des parents avec qui réside l’enfant et/ou l’existence de conflits qui impactent son bien-être. Par conséquent, lorsqu’elle se passe dans de bonnes conditions, la résidence alternée est statistiquement, plutôt favorable à l’enfant.

Elle reste néanmoins assez peu pratiquée puisqu’elle ne concernerait que 17% des enfants de parents séparés ; et ce pour une double raison. Sa mise en place (et donc sa réussite) dépendent de deux facteurs essentiels :

La proximité géographique des deux parents, de sorte que le mode de vie de l’enfant ne soit pas perturbé (poursuite de la scolarité dans le même établissement, loisirs, activités, etc.)
L’état de leur relation (entente suffisante et cohérence entre les modes éducatifs), de sorte que l’équilibre et le rythme de l’enfant ne soient pas affectés.

Même si une médiation familiale peut aider les parents à dépasser leur conflit et rétablir un dialogue constructif dans l’intérêt de l’enfant, une relation apaisée entre les ex est donc primordiale. Indépendamment de l’âge de l’enfant, les parents doivent donc prendre en considération l’intérêt de l’enfant pour déterminer ses conditions de vie et particulièrement la capacité de l’enfant à s’adapter à la résidence alternée. En particulier, cette mesure ne doit pas être souhaitée pour diminuer le montant de la pension alimentaire ou exercer une emprise sur l’autre parent par des liens réguliers, intrusifs ou conflictuels.

Sous ces réserves, le juge refuse rarement la résidence alternée lorsque les parents sont d’accord pour la pratiquer. En cas de désaccord, il tranche en fonction du seul intérêt de l’enfant.

Sa mise en place n’implique pas que le temps de résidence de chaque parent soit égal. Il doit simplement être équitable ; ce qui permet de prendre en considération les contraintes professionnelles des parents (astreintes professionnelles par exemple).

La résidence alternée peut aussi impliquer le versement d’une pension alimentaire par le parent dont les facultés contributives sont supérieures.

Les parents peuvent convenir que les prestations sociales relatives aux enfants soient partagées par moitié. Enfin, ils peuvent également se partager la part fiscale de leur enfant.

Le droit d’importuner ?

On croyait les femmes unies dans la défense de leur cause… pas en France manifestement ! C’est en tout cas ce que révèle le tollé provoqué par le mouvement # Me too / # Balance ton porc et la tribune publiée par des célébrités dans « le Monde » du 9 janvier 2018. Le moins que l’on puisse dire, c’est que les opinions divergent et comme l’écrivait Desproges : « diverge, c’est beaucoup » ! Les unes dénoncent le retour au puritanisme, une tendance généralisée à la délation, la victimisation systématique des femmes qui serait contraire à leur autonomie et revendiquent, au nom de la liberté d’aimer, le « droit d’importuner ». Les autres leur reprochent de nier la souffrance des victimes d’agression sexuelle et d’encourager la soumission et le machisme. Aussi contestable soit-il, le combat courageux initié par ces femmes américaines sur les réseaux sociaux aura au moins eu le mérite de créer le débat, de libérer la parole des femmes et de faire entendre celle des victimes. Il aura en même temps rappelé que l’on ne peut se faire justice à soi-même et que les procès doivent se tenir dans les tribunaux. Reste que la défense des droits des femmes n’est pas synonyme de haine des hommes et que l’on peut défendre la liberté de séduire et d’aimer, sans pour autant accepter d’être réduite à l’état d’objet. Les agressions physiques font toujours des ravages affectifs et psychologiques. Les victimes de viol et de violence ne font qu’en témoigner. Ces infractions ne peuvent donc être minimisées. Quant à la question de savoir où commence l’atteinte, du simple regard jusqu’au frottement inapproprié ou au baiser volé, la réponse peut être aisément apportée. Le modèle idéal n’est sûrement pas celui d’une société puritaine où personne ne pourrait manifester la moindre attirance sous peine de se voir poursuivi ou condamné. Il n’est pas davantage celui d’une société libertaire, où au nom de je ne sais quelle autonomie ou liberté, la femme devrait se résoudre à être infériorisée ou abusée. Il est sans doute celui d’une société simplement éduquée, où chacun serait libre d’exprimer son désir ou ses sentiments avec respect, conscient que la limite à ne pas dépasser est l’absence de consentement de l’autre.

Serai-je remplacée par un robot ?

A l’heure où les métros, drones et autres engins terrestres ou aériens se pilotent seuls, où l’Intelligence Artificielle envahit le monde, où un célèbre champion du jeu de Go vient d’être piteusement battu par une machine, nous savons que nous devrons bientôt inventer un nouveau modèle économique car de nombreux métiers disparaîtront. Les professions dites intellectuelles ne sont pas épargnées, puisque le diagnostic du médecin, le geste du chirurgien, l’expertise du juriste pourront être remplacés par l’intervention plus sûre de la machine. Exit les juges et les avocats ! Vive l’avènement d’une justice simple et rapide d’un simple clic sur un écran d’ordinateur ! Tout un programme… en somme !

Tandis que les uns s’inquiètent – ou dorment – les autres : les « modernes » s’enthousiasment. Ils rêvent déjà de s’affranchir de cette cohorte de juristes : fonctionnaires, salariés ou prestataires couteux (en oubliant au passage les gains ou économies qu’ils leur permettent de réaliser). Certains imaginent même les profits qu’ils pourraient retirer de l’utilisation des machines.

Un article paru dans les Echos en 2016 proposait de confier la justice à des robots (Les Echos 21/09/2016, L. Alexandre, O. Babeau « Confions la justice à l’intelligence artificielle »).

Au Royaume-Uni, un rapport de l’administration proposait déjà en 2015 de créer un tribunal civil en ligne, où les discussions et le jugement seraient automatisés. On y voit l’avantage d’une justice plus rapide et plus « juste », car plus fiable puisque plus complète, exacte et efficace… à supposer que la notion de justice existe dans un monde déshumanisé…

Mais ce serait réduire le rôle de l’avocat et du juge à une simple fonction de compilation, de synthèse et d’analyse de données textuelles et jurisprudentielles. Ce serait oublier leur vocation à créer le droit, qu’ils interprètent et bousculent jusqu’à le modifier. Le droit n’est pas une science exacte. Il n’est pas non plus objectif. La vérité judiciaire n’existe pas. Ce n’est que l’autorité de la chose jugée.

La justice a besoin des hommes, qui l’éclairent par leur vision, leur sensibilité et leur humanité. Elle ne s’exerce pas seulement dans les prétoires. Le développement des modes de règlements amiables des différends et processus collaboratifs nécessitent l’intervention des parties et de professionnels dont l’expérience et l’intuition ne peuvent être remplacées par des algorithmes. Par l’automatisation d’un nombre croissant de tâches, les robots devraient donc conduire l’homme à transcender ses capacités intellectuelles. Dès lors, au lieu de craindre ou spéculer, si l’on se mettait simplement à rêver ?… Rêver d’un monde où l’Intelligence Artificielle et Biologique se combineraient pour nous amener à nous surpasser ; où la fulgurance des machines combinée au partage du savoir et à l’efficience des bases de données, nous permettrait de développer de nouvelles compétences, de dépasser nos limites et d’augmenter notre créativité ?